?????? 对赌协议的概念及性质 对赌协议,是私募股权投资中常用的一种价值调整机制与合同安排,约定了目标企业未来的业绩指标或某种经营状态、结构状态作为价值调整的条件,根据一定年限后承诺目标是否实现来兑现当事人对各自权利与义务所作出的安排。对赌协议的产生一方面为投资方的投资安全提供了保护,另一方面则对于目标公司的经营者起到了充分的激励作用。

????????????????????????????????????????????????????? 案例导入

?????? 2018年,目标公司控股股东与投资人签订投资协议,约定投资人向目标公司投资千万元,取得目标公司增资后30%的股份,同时约定了如果目标公司年度净利润未达到被投资方承诺的业绩指标,投资方享有的由目标公司控股股东自行以货币补足其利润。2019年3月,目标公司因存在财务混乱、约定的相关业绩承诺未实现等情形,投资人起诉目标公司控股股东,要求被告支付承诺的业绩补偿款。

????? 股权投资中常见的对赌协议类型???

?????? 1、货币补偿型。货币补偿型是签订对赌协议时最常使用的一项条款,也是在约定的对赌目标不能实现时,例如未能达到业绩指标或未能首次上市,目标公司或其原股东对投资主体进行补偿最为直接的方式。目标公司或其原股东对投资者进行补偿的数额,以当事人在协议中事先约定的公式计算得出。

?????? 2、股权调整型。股权调整型即在对赌协议约定期限内,对赌目标不能实现时,约定对对赌主体各方的股权进行一定比例的调整,以体现对投资方的补偿。?

?????? 3、股权回购型。股权回购是指在对赌协议约定的期限届满时如果目标公司未能达到对赌目标,私募股权投资者有权要求被目标公司控股股东或管理层以事先约定的价格标准回购私募股权投资者所持有的股权。

?????? 本案为典型的货币补偿型对赌协议,协议约定了如果目标公司年度净利润未达到被投资方承诺的业绩指标,投资方享有的由目标公司控股股东自行以货币补足其利润。

?????? 对赌协议的合法性分析——以最高院审理“对赌第一案”为例

?????? 案情简介

365体育官方中文版赌博365体育89168澳门官方 ?????? 2007年,苏州工业园区海富投资有限公司(简称“海富投资”)与甘肃众星锌业有限公司(后更名为甘肃世恒有色资源再利用有限公司,简称“甘肃世恒”) 签订了《增资协议书》,约定了对赌条款,即“海富投资现金出资2000万元投资甘肃世恒,占甘肃世恒增资后注册资本的3.85%”;如果2008年,甘肃世恒净利润低于3000万元人民币,海富投资有权要求甘肃世恒予以补偿,如果甘肃世恒未履行补偿,海富投资有权要求香港迪亚(原股东)履行补偿义务。

?????? “对赌第一案”中,最高人民法院认为,对赌协议分为海富投资和甘肃世恒之间对赌协议,即与目标公司的对赌协议,和海富投资与香港迪亚之间对赌协议,即与股东的对赌协议。最高人民法院最终认可股东之间的对赌条款的效力,但否认股东与目标公司之间的对赌条款的效力。

?????? 根据(2012)民提字第11号的裁判观点:

?????? 1.与目标公司对赌

?????? “《增资协议书》中约定,如果世恒公司实际净利润低于3000万元,则海富公司有权从世恒公司处获得补偿。该约定有违《公司法》关于资本维持原则的强制性规定。这一约定使得海富公司投资可以取得相对固定的收益,该收益脱离了世恒公司的经营业绩,损害了公司利益和公司债权人利益,因而无效。”

?????? 2.与股东对赌

?????? “但是,在《增资协议书》中,迪亚公司对于海富公司的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益,不违反法律法规的禁止性规定,是当事人的真实意思表示,是有效的。迪亚公司对海富公司承诺了众星公司2008年的净利润目标并约定了补偿金额的计算方法。在众星公司2008年的利润未达到约定目标的情况下,迪亚公司应当依约应海富公司的请求对其进行补偿。”

???? ?本案中,与投资人签订对赌协议的主体是目标公司控股股东,该协议基于双方当事人真实的意思表示,且不违反法律法规的禁止性规定,不损害目标公司及其债权人的利益,应当认定为有效。

?????? 最高院关于对赌协议效力认定的司法观点

?????? 1.《最高人民法院印发〈关于人民法院为企业兼并重组提供司法保障的指导意见〉的通知》(2014年6月3日,法发〔2014〕7号)要坚持促进交易进行,维护交易安全的商事审判理念,审慎认定企业估值调整协议、股份转换协议等新类型合同的效力,避免简单以法律没有规定为由认定合同无效。

?????? 2.最高人民法院民事审判第二庭编:《最高人民法院商事裁判观点》认定对赌协议效力的主要依据是合同法和公司法及其他法律法规。对赌协议中有关公司财务业绩、公司上市、大股东及实际控制人等回购公司股份的约定,如未违反公司法及其他法律法规的强制性规定,不构成认定合同无效的要素。

?????? 关于对赌协议在合同中的效力问题,提示如下:

??????? 1.对赌协议效力的认定无特殊法律条款规定,适用《公司法》、《合同法》及其他法律规定。

??????? 2.对赌的主体应选择目标公司股东。在实践中尽量避免投资方与目标公司作为合同双方主体签订对赌协议这种情况。

?????? 3.投资方与目标公司对赌,应严格遵循资本维持原则、注重对债权人的保护。