文/张旭勇、潘慕元

?????? 本文刊载于《河南财经政法大学学报》2019年第4期,经文章作者同意进行转载,推送时略去注释,有兴趣的读者可参阅原文。

???? 作者简介

?????? 张旭勇,浙江省丽水市人民检察院副检察长(挂职),浙江财经大学法学院教授,硕士生导师,中国政法大学诉讼法学博士,主要从事行政法与行政法领域的教学与科研工作,兼任中国行政法学研究会理事,浙江省法学会行政法学研究会副会长,浙江省法学会监察法研究会副会长,浙江省“新世纪151人才工程”入选者,浙江省教育厅等单位法律顾问。

?????? 潘慕元,浙江省丽水市人民检察院检察官助理,浙江大学行政法硕士,主要从事行政法与行政诉讼法,刑法与刑事诉讼法等领域的司法实务工作。

????????????????????????????????????????????????? 摘要

?????? 《民事诉讼法解释》第二百八十九条规定了民事公益诉讼调解协议公告审查制度,有效化解了民事公益诉讼起诉人处分权缺失、调解程序利益对抗不充分以及公共利益不可处分三个方面的正当性困境。调解协议面向社会公告,旨在听取社会公众的意见与建议,相当于把公共利益的处分权交还给社会公众,并为人民法院对调解协议是否损害公共利益的客观审查奠定坚实基础。我国民事公益诉讼调解协议公告审查制度及其运行存在调解的范围和限度不明确、公告内容不统一、公众参与普遍缺失以及法院对调解协议的审查虚化等缺陷。为充分有效保护公共利益,应当以民事公益诉讼请求的可处分性为标准确定调解制度的适用范围和限度,在统一公告调解协议及其相关法律文书的基础上,通过各种方式激励并保障社会公众有效参与,明确人民法院对调解协议是否损害公共利益审查的内容与标准。

??????? 《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第55条规定了由法定机关和组织或人民检察院起诉的民事公益诉讼制度。依据《民事诉讼法》第93条,民事案件根据当事人自愿原则可以进行调解。但是,由于公共利益与调解的处分前提之间存在紧张关系,基于当事人处分权的调解制度不能完全适用于民事公益诉讼案件。为此,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《民事诉讼法解释》)第289规定了民事公益诉讼调解协议的公告审查制度。这是对民事公益诉讼之公共利益保护特殊需要的制度回应。但是,这个条款规定过于原则,对民事公益诉讼调解的适用范围、调解的限度、公告的内容与目的、公告与法院审查的关系以及法院审查的内容与标准等问题,都没有作明确的规定或指引。这些缺陷直接影响民事公益诉讼调解协议公告审查制度的运行效果,难以有效保障公共利益不受损害。本文结合我国民事公益诉讼实践,尝试着解析并回答上述问题,以期完善民事公益诉讼调解协议公告审查制度。

?????? 民事公益诉讼调解制度的正当性困境

?????? 较之普通民事诉讼,公益诉讼案件最大的特点是涉及社会公共利益。不可否认,由于公共利益的不可处分性、民事公益诉讼当事人利益对抗不充分以及起诉人处分权缺失等原因,民事公益诉讼调解制度本身存在明显的正当性困境。具体而言,民事公益诉讼调解制度的正当性困境源于如下三个方面:

???? ?(一)公共利益不可处分

????? 根据《民事诉讼法》第55条规定,民事公益诉讼是法定机关和组织或人民检察院对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为提起的诉讼,主要通过向法院提出停止侵害、恢复原状、赔偿损失等诉讼请求,实现对社会公共利益保护。一般而言,调解的核心是诉讼请求的妥协与让步,没有实体诉讼请求的让步,就没有民事公益诉讼调解活动的制度空间。公共利益具有公共性,区别于私人利益,与行政公权力一样具有相似的不可处分性。行政权不可处分指行政主体在行使行政职权时不得随意对公共权力进行分割、抛弃,不得因其自身利益需要对公权力进行损害。如果我们承认社会公共利益不可处分,民事公益诉讼调解似乎就失去了支撑。因为在民事诉讼调解过程中,原被告之间在一定程度上作出让步,具体表现为原告放弃某些诉讼请求,或者被告承认某些诉讼请求。正因为如此,有学者认为:“公益诉讼保护的是社会公共利益,公共利益不能因调解作出‘让步’,调解实际上是在第三方的主持下诉讼双方达成妥协,公共利益的公共性、整体性决定了没有任何人可以对其进行交易”。

?????? (二)民事公益诉讼起诉人没有处分权

?????? 后退一步,即使公共利益可以有限度地处分,作为公共利益代表的法定机关和组织或者人民检察院也没有处分资格。根据《民事诉讼法》第55条规定,法律规定的机关和组织对损害公共利益的行为可以提起民事公益诉讼,在没有法律规定的机关和组织或者法律规定的机关和组织不提起诉讼的情况下,人民检察院可以提起诉讼。在这里,不管是法律规定的机关和组织还是人民检察院,都只是社会公共利益的代表,并不是公共利益实际享有主体。在法理上,一般认为社会公共利益的真正主体是不特定的社会公众。弗德罗斯认为:“公共利益既不是个人利益的总和,也不是人类的整体利益,而是一个社会通过个人的合作而产生出来的‘事物价值的总和’。”在英美法系,美国《布莱克法律词典》将“公共”解释为:(1)作为一个整体的国家或社会的人民(people);(2)某一对公众开放或可参观的地域空间。这一定义,为公共利益的界定提供了两个标准:人数标准和地域标准。据此,社会公共利益既可以是整个社会中不特定的多数人利益,也可以是指某一区域中不特定多数人的利益。

?????? 社会公共利益的整体性和普遍性决定其主体是社会成员,不管是不特定的社会公众还是全体社会成员。因此,作为社会公共利益代表者的法定机关和组织或者人民检察院,虽然法律授权其行使提起民事公益诉讼职能,享有提起民事公益诉讼资格,但是完全没有处分公共利益的权利或资格。在民事公益诉讼程序中,法定机关和组织或者人民检察院的法律地位是社会公众的诉讼代表人,对实体权利或诉讼请求不享有独立的处分权。正因为如此,有民事诉讼法学者指出,“法定机关或组织环境领域民事公益诉讼只拥有诉讼实行权,但毕竟只是启动诉讼程序,而非公共利益的实际主体,因此不应对环境民事公益诉讼案件的实体问题享有处分权,其诉讼权利也应受到相应的限制,包括原告不得与被告进行调解。”

???? (三)民事公益诉讼调解程序当事人利益对抗不充分

????? 调解是双方当事人协商解决纠纷的自愿行为,其公平性以两个假定为前提:一是当事人追求自身利益最大化;二是当事人的利益追求形成对抗竞争关系。但是,在民事公益诉讼调解程序中,这两个前提条件都无法满足。首先,无论法定机关和组织还是人民检察院作为民事公益诉讼起诉人,都只是公共利益的代表主体,而不是公共利益的实际主体,缺乏足够的动机来追求公共利益最大化。其次,与前一个特点有关,法定机关和组织或者人民检察院作为诉讼代表人,与民事公益诉讼被告无法构成直接利益对抗关系。这样的程序主体结构及其利益关系势必影响调解结果的公平性,由此达成的调解协议往往以息事宁人的“摆平”为主要目标,结果牺牲了社会公众的利益。 “两造诉讼”的法律预设和对抗性在群体诉讼机制上也遭遇失灵,在诉讼结束阶段,一旦突破防御性救济而涉及补偿性救济,如美国的集团诉讼,极易出现“和解勒索”和“和解勾结”,这使得集团诉讼成为一种广遭诟病的制度。基于此,我们对民事公益诉讼中的处分行为作适当限制不可避免。

?????? 二、公告审查制度有效化解调解的正当性困境

?????? 《民事诉讼法解释》第289规定:“对公益诉讼案件,当事人可以和解,人民法院可以调解。当事人达成和解或者调解协议后,人民法院应当将和解或者调解协议进行公告。公告期间不得少于三十日。公告期满后,人民法院经审查,和解或者调解协议不违反社会公共利益的,应当出具调解书;和解或者调解协议违反社会公共利益的,不予出具调解书,继续对案件进行审理并依法作出裁判。”据此,《民事诉讼法解释》规定的调解协议公告审查制度由两个环节和部分组成:一是对当事人达成的调解协议,法院应当进行不少于三十日的公告;二是在公告期满之后,法院对调解协议是否损害社会公共利益进行审查,并根据审查结果作相应的处理,即出具调解书或者继续依法审判。那么,调解协议公告审查制度如何有效化解民事公益诉讼调解引发的上述三大困境?

?????? (一)处分权缺失和利益对抗不充分的弥补

?????? 如前文所述,民事公益诉讼调解存在起诉人处分权缺失和当事人利益对抗不充分等正当化困境。这些正当性困境如何化解?依据《民事诉讼法解释》第289条,人民法院应当将当事人达成的调解协议进行公告,让公众知晓调解协议的内容,从而使社会公众有可能对损害社会公共利益的调解协议提出意见与建议,为法院对调解协议内容的合法性审查奠定基础。在这个过程中,法院把调解协议面向社会进行公告暗含了听取公众意见的意思,实际上相当于在一定程度上把处分权交还给社会公众,弥补了民事公益诉讼起诉人处分权缺失的正当性困境。另外,社会公众是公共利益的真正主体,不会过度让步和损害公共利益,与侵权损害公共利益的民事公益诉讼被告之间构成了充分的利益对抗。也就是说,法院将调解协议面向社会公告,可以让社会公众这个公共利益的真正主体行使处分权利,可以有效防止公益诉讼起诉人与被告合谋害公共利益的情况发生。

??? (二)法院客观审查有效控制公共利益处分

????? 如前所述,公共利益原则上不具有处分性,所以一般情况下不允许公益诉讼起诉人通过调解放弃部分公共利益保护诉求。但是,公共利益被损害后的具体修复方案并非完全没有协商空间,所以民事公益诉讼案件仍然有一定的调解余地。从这个角度而言,民事公益诉讼调解主要不是起诉人放弃部分诉求,而是共同协商确定修复或恢复公共利益的合理方式与具体方案。这是对民事公益诉讼调解的一种新理解。我们不能简单地把民事公益诉讼调解等同于实体诉讼请求的放弃或部分放弃。

????? 那么,如何保证民事公益诉讼调解制度在既定的轨道内运行?如何防止公益诉讼起诉人随意放弃全部或部分诉讼请求的情况发生?依据《民事诉讼法解释》第289条规定,法院在公告期满之后应当对调解协议是否损害公共利益进行审查,这个审查是客观审查,是法院依职权主动审查。在公益诉讼程序中,人民法院应当积极主动行使司法审查职权,当事人的主张、自认、和解、撤诉、反诉等权利均受到了一定程度的制约。最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《环境民事公益诉讼解释》)关于“主动释明诉讼请求”、“依职权调查证据和依职权委托鉴定”、“对原告自认和被告反诉的限制”、“撤诉和调解的审查及公告”以及“主动移送执行”等条款,均充分体现了民事公益诉讼案件中法院的职权主义审查模式。因此,法院应当根据案件事实和法律,依职权主动对调解协议是否损害公共利益进行全面审查,不受公益诉讼当事人主观意愿和社会公众意见的限制。具体而言,人民法院重点审查公益诉讼中起诉人依法提出的诉讼请求是否具有可调解性以及双方达成的调解协议是否有明显不当的妥协与让步。关于行政公益诉讼调解概念的这个理解,以及法院在公告期满后的依职权客观审查,有效化解了公共利益不可处分与民事公益诉讼调解制度之间的紧张关系。

????? 三、调解协议公告审查制度及其运行存在的问题

?????? 如前所述,调解协议公告审查制度有针对性地化解了民事公益诉讼调解三个方面的正当性困境。但是,《民事诉讼法解释》关于调解协议公告审查制度的规定较为原则,关于调解协议公告与审查的许多操作细节问题未作规定,比如公告的内容、社会公众对调解协议的异议、法院审查的内容与标准等问题。调解协议公告审查制度存在的这些缺陷,致使该制度运行的实际效果不佳,无法真正发挥保护公共利益不受损害的制度功能。

???? (一)调解范围与限度不明确

???? 《民事诉讼法解释》规定了民事公益诉讼案件可以调解,但是没有明文规定哪些案件可以调解。在实践中,比较常见的调解是减少被告的生态修复赔偿款数额。在实践中出现了公益诉讼起诉人大幅度妥协与让步损害赔偿金的情况,如北京市丰台区源头爱好者环境研究所诉九江矿冶有限公司污染环境案,起诉人根据第三人委托编制的综合修复治理方案要求被告承担污染区域的环境修复责任以及修复原状期间的服务功能损失4950万元及其他合理费用,而被告提出的生态修复方案,承担生态环境修复费用3000万元及其他合理费用,双方达成调解协议,起诉人认可被告的生态修复方案。这类常见的民事公益诉讼调解是否合法?3000万元的修复费能否达到4950万元修复费的效果?法院的审查如何把握标准与尺度?如果不对调解的范围和限度作出明确限度,双方当事人通过调解损害公共利益的情况难以避免。

???? (二)公告内容不统一

????? 《民事诉讼法解释》第289条明文规定法院应当公告调解协议,没有规定还应当公告其他相关资料。但是,如果不同时公告起诉状、生态修复方案、损害鉴定或评估报告等内容,社会公众就无法判断调解协议是否损害公共利益;最高人民法院制作了公告书样式,关于公告附件内容的要求也比较科学,但是这个规定本身并非法律规范。在实践中,各地公告内容不统一,有些民事公益诉讼案件只公告了调解协议,影响了社会公众的参与和评议,调解协议是否损害公共利益无从判断,公告审查程序形式化比较明显。如宿迁市人民检察院诉吕某污染环境刑事附带民事公益诉讼案中,公告的内容较为简略,仅对案件基本事实以及调解的基本方案予以公告。

???? (三)公众参与普遍缺失

?????? 如前所述,在法院将调解协议进行公告之后,社会公众的积极参与是化解调解正当性困境的有效途径,也是法院审查调查协议的重要基础。如果没有公众参与,法院后续的客观审查就失去了一个重要基础。更重要的是,没有公众参与,就没有公共利益主体的处分权行使,公益诉讼案件调解的正当化困境难以有效化解。但是,《民事诉讼法解释》第289条并没有明文规定公众参与,更没有规定参与的途径和方式。在缺乏制度明确指引的情况下,在民事公益诉讼实践中,调解协议公告后的公众参与普遍缺失。在云南省普洱市检察院诉云南景谷矿冶有限公司民事公益诉讼案中,调解协议公告期满后未收到任何意见和建议。在云和县检察院诉江某某生产、销售有毒有害食品案中,尽管调解协议结果与检察院的诉讼请求金额差距很大,但是在公告期满后也未收到任何意见和建议。社会公众参与的普遍缺失,使调解协议公告的价值大打折扣,无法有效防止调解对公共利益的损害。

????? (四)调解协议司法审查不充分

?????? 根据《民事诉讼法解释》289条规定,公告期满后,人民法院经审查,和解或者调解协议不违反社会公共利益的,应当出具调解书;和解或者调解协议违反社会公共利益的,不予出具调解书,继续对案件进行审理并依法作出裁判。法院作为中立的第三方,对调解协议内容依职权审查和对公众意见的评判极为重要,是保护社会公共利益的最后一道防线。虽然司法解释规定了法院对“是否违反社会公共利益”的审查职责,然而在司法实践中普遍存在法院不审查或审查不充分的情况。在云和县人民检察院诉江某某生产、销售有毒、有害食品刑事附带民事公益诉讼案中,公益诉讼起诉人请求被告支付销售金额十倍的赔偿金共计4.5万元,而双方经调解并经法院确认支付4500元的调解协议。本案的调解协议明显存在损害社会公共利益的可能,但是人民法院同样出具了调解书,而且没有给出特别有说服力的理由,法院对调解协议的客观审查制度形同虚设。

?????? 四、确定民事公益诉讼调解范围与限度

?????? 要解决民事公益诉讼调解制度及其司法实践中存在的上述问题,首先要明确民事公益诉讼调解的范围与限度,即哪些案件可以调解,以及调解的限度在哪里,双方当事人可以协商或妥协的边界是什么等内容。这是完善民事公益诉讼调解制度的前提问题。

????? (一)确定调解范围与限度的基点:诉讼请求

????? 哪些民事公益诉讼案件可以调解?调解的边界是什么?笔者认为,考虑这些问题的基点是公益诉讼请求的类型与内容,因为它是调解的核心指向,是实现公共利益维护之目的的载体,决定了调解的容许性及其空间。据此,法院对调解协议司法审查的核心,应当是特定公益诉讼请求妥协让步的容许性及其对社会公共利益的影响。

?????? 根据《环境民事公益诉讼解释》第18条规定,民事公益诉讼请求包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉等类型。《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《消费民事公益诉讼解释》)第13条作了类似规定。根据《民事诉讼法》及相关司法解释规定,当下民事公益诉讼主要集中于上述两个领域,诉讼请求类型一般也限定于上述两个司法解释所规定的几种情形。因此,我们应当以保证社会公共利益不受损害为标准,针对上述公益诉讼请求类型,逐一分析其调解的可行性及其限度。

????? (二)可以调解的两种情形:存在协商空间或取证困难

?????? 那么,哪些民事公益诉讼请求可以调解?标准或根据是什么?对于这个问题,普遍涉及公共利益的行政执法和解与行政诉讼调解制度给我们提供了启发,因为民事公益诉讼调解和行政执法和解、行政诉讼调解的正当性困境及其化解的核心命题都是公共利益的某种妥协与让步,防止公共利益受损的制度设计具有共通性。

365体育官方中文版赌博365体育89168澳门官方 ?????? 关于行政诉讼调解,《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第60条规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解。但行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。”我国《行政诉讼法》之所以允许行政赔偿、补偿和自由裁量权案件调解,主要是因为这些案件具有协商空间。所以,对于法律、法规已经明文规定了计算标准的行政赔偿、补偿案件,人民法院也不能调解。在行政法学上,自由裁量权的存在是行政案件调解与和解的前提和基础。此外,德国《联邦行政程序法》第55条规定:“第54条第2句意义上的公法合同,经明智考虑事实内容或法律状况,可借之通过相互让步消除存在的不确定性(和解)时,可以签订,但以行政机关按义务裁量认为达成和解符合目的者为限。”这里的公法合同在德国称为行政执法和解合同,是一种特殊的行政合同类型。根据这一条款,德国行政机关在执法中与相对人进行执法和解的条件是:(1)存在着有关事实状况或者法律观点的不确定状态;(2)这种不确定状态不能查明或者非经重大支出不能查明;(3)通过双方当事人的让步,可以取得一致的认识。也就是说,在事实不能查明(达到证据确凿充分标准)或者查明案件事实成本支出极大时,才可以与行政相对人和解。这种情形的行政执法和解条件限制极为严格。之所以如此严格限制适用条件,主要是为了保护公共利益,防止行政机关与相对人的乱用或滥用执法和解手段。

?????? 基于上述行政诉讼调解和行政执法和解制度背后的原理探析,我们认为,同样以保护公共利益为旨趣民事公益诉讼调解的范围,也应当限于诉讼请求具有协商性和难以取证或取证成本巨大两种情形。以此为标准,四类民事公益诉讼请求的可协商性分析如下:

?????? 1.停止侵害、排除妨碍、消除危险等排除危害型诉讼请求。这类诉讼请求旨在制止或排除侵害公共利益之侵权行为的继续或扩大,是公共利益保护和修复的前提与基础,必须全面充分实现。所以,原则上“停止侵害、排除妨害、消除危险”等诉讼请求不适用调解。至于“排除妨害、消除危险”的具体方式选择,可由民事公益诉讼被告自行选择。如朱正茂、中华环保联合会诉江阴港集装箱有限公司环境污染责任案中达成的调解协议是:“由集装箱公司限期补办相关的行政许可审批手续,限期内未获得行政许可的,必须立即停止相关业务;在申办期间,必须做到无尘化作业,不得向周边河流、水域排放任何影响水体质量的污染物,不得产生超过国家规定标准的噪声;每30天书面报告本协议履行情况,并附当地环境保护行政主管部门的环境监测报告。”

????? 2.恢复原状等修复型诉讼请求。在损害后果能够完全恢复原状的情况下,不能适用调解,必须恢复到公共利益被侵害之前的状态。在不能恢复状状的情况下提出的替代性修复诉讼请求具有协商空间,可以适用调解。该类型诉讼请求主要存在于环境民事公益诉讼中,核心是通过生态修复来恢复生态环境的状态和功能。有些环境损害具有不可逆性,不可能进行完全恢复原状,基于环境生态功能整体性的原理,法律规定了替代性修复方式。此时,能不能进行直接修复、以何种方式和标准进行直接修复、如何确定替代修复方案等内容,可以进行协商调解。如福建长汀法院生态庭于2015年6月5日审理了中国政法大学环境资源法研究和服务中心于4月21日提起的水污染环境民事公益诉讼案,事实查明后,被告当庭表示愿意调解并承诺于今年6月20日前自行拆除猪场,并在2016年5月30日前恢复植被种上适宜的植物,即采用了直接原状修复的方式。基于环境修复的复杂性,替代性修复方式在实践中更为常用,具体表现为主体的替代性以及修复方法的替代性。这些替代性修复方案,只要不影响生态环境保护之公共利益,都可以由当事人调解协商确定,以达到节约有限司法资源之目的。

?????? 3.损害赔偿诉讼请求。此类诉讼请求主要也是存在于环境民事公益诉讼中,往往是环境公共利益损害转化产生的生态恢复费用。关于赔偿数额,如果鉴定意见、评估报告等已经科学确定了具体数额的,此时的损害赔偿请求不适用调解。但是,如果不同鉴定方法得出的损害赔偿数额差异较大,损害赔偿数额无法确定,或者鉴定费用将会超过损害赔偿数额时,为节约纠纷解决的司法成本,可以考虑适用调解。

????? ?4.赔礼道歉诉讼请求。对“赔礼道歉”形式和范围可以调解,但以不影响公众的“可知悉性”为基本标准。 除此以外,在民事公益诉讼中,也应该允许因取证困难或取证成本巨大而适用调解的情形。如龙泉市检察院诉王某某等3人非法收购珍贵、濒危野生动物案中,因浙江省内无鉴定野生动物的相关鉴定机构,承办人需要赴江西野生动植物司法鉴定中心进行鉴定,成本高昂;又如云和县检察院诉潘某某非法捕捞水产品案中,诉讼请求请求判令渔业资源损害赔偿28.75元,生态环境修复费用575元,而专家意见费需要1000元。在这些案件,都可以考虑适用调解制度,解决取证困难或者取证成本过大等实际问题。

??? (三)调解的限度:“达到相同的保护公共利益程度”

????? 在确定不同类型的诉讼请求可以调解的基础上,应当明确民事公益诉讼调解的限度,即“达到相同的保护公共利益程度”。民事公益诉讼调解制度是为节约司法救济成本、彻底修复社会关系等目的,对保护公共利益的手段和方式等进行协商,或者因取证困难或取证成本巨大而作出一定程度的妥协,但都应以“不损害公共利益”为前提,即通过调解实现的公共利益保护与通过诉讼判决实现的公共利益保护的内容和程度要大致相当。以环境修复案件为例,如果专业机构作出的生态环境修复方案确定了被告修复的方式、修复的时间以及修复金额的,但双方通过调解确定的新修复方案对原来的修复方案作出变通的,也应当以达到相同的公共利益保护效果为限。在广州市人民检察院诉被告陈某甲、陈某乙、钟某某环境污染民事公益诉讼案中,双方以环境修复为出发点,向多家研究院专业机构的专家咨询后达成调解协议。广州市中级人民法院根据专家的意见,综合考虑修复标准、修复期限、修复程序、修复验收等各方面因素,认为调解达成的修复方案能够达到相同的保护公共利益程度,据此同意并出具了调解书。

??? (四)避免一种错误:因生活困难而调低赔偿金额

????? 在民事公益诉讼实践中,存一种非常普遍的适用调解的情形,即被告经济能力有限或生活困难,虽然有明确损害鉴定报告,但是公益诉讼起诉人作出巨大让步达成调解协议。这是典型的误用、滥用民事公益诉讼调解制度的诉讼行为,显然损害了社会公共利益。在云和县检察院诉江某某生产、销售有毒、有害食品案中,检察院诉求赔偿4.5万元,后因江某某经济生活困难,无法承担4.5万元的赔偿,检察院与江某某调解赔偿4500元,并由法院确认生效。这种情形显然不利于公共利益,不宜适用调解。对于生活困难或经济能力有限的被告,可以通过分期执行或延期执行的方式解决问题。《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称行政处罚法)第52条规定,当事人确有经济困难,需要延期或者分期缴纳罚款的,经当事人申请和行政机关批准,可以暂缓或者分期缴纳。另外,对于经济困难的被告,可以寻找替代性赔偿方式,比如以劳务代替损害赔偿,这属于调解的范围,不损害公共利益。

?????? 五、调解协议司法审查实效的制度保障

????? 如前所述,在存在协商或裁量空间或者公益损害鉴定费用巨大等取证困难的情况下,为了节约纠纷解决成本和节约司法资源,可以有限度地进行民事公益诉讼调解。但是,为了防止调解中的过度让步,为了保证调解不损害公共利益,有必要在激活公告参与的基础上,全面完善调解协议司法审查相关配套制度,明确调解协议司法审查的范围、内容与标准等,保障司法审查制度的实施与实效。

????? (一)全面充分公开调解协议相关法律文书

?????? 《民事诉讼法解释》第289条既没有明确法院应当采取何种方式公告调解协议,也没有规定公告相关的其他内容。我们应在制度上改变这种状况,明确要求法院全面公开与调解协议相关的法律文书,包括民事起诉状、调解协议、鉴定意见等证据文书,让公众全面了解公共利益被侵害的情况,以便社会公众合理提出意见和建议。在北京市丰台区源头爱好者环境研究所与九江矿冶有限公司环境民事公益诉讼案中,法院仅公开了起诉状及调解协议内容公告,起诉状和调解协议的差异一目了然:起诉状中“原告诉求4950万元生态修复费用”与调解协议中“被告同意承担3000万元的生态环境治理修复费用”存在明显差异。虽然调解协议约定“被告按照《柴桑区港口街镇重金属污染治理方案》进行修复”,但是这个污染治理方案没有公布,公众无法知晓具体内容以及公共利益是否受损。在许多民事公益诉讼调解案件中,法院甚至起诉状都不公开。在呼和浩特市人民检察院诉被告赛罕区林业局、湖北拓林建筑安装工程有限公司、新疆石油工程建设有限责任公司行政附带民事公益诉讼案件中,由于法院没有公布起诉状,社会公众无法知晓调解协议作出了哪些方面的让步,根本无法判断公共利益是否受损。全面充分公开调解协议相关法律文书是公众充分有效参与的前提,没有公开起诉书和损害鉴定书,公众就无法判断调解协议是否损害公共利益,无法比较起诉书和调解协议之间的差异及其对公共利益保护的影响。

????? (二)激活公众参与程序

???? 鼓励、引导公民通过多种方式参与到民事公益诉讼之中,构建公益诉讼公告信息反馈机制,让公众参与诉讼,充分征求公众意见与建议,发挥社会公众的积极性与能动性。如何改变当前社会公众参与普遍缺失的状况?有以下两种方式:一种方式借鉴人民监督员的方式,邀请特定人员包括专家证人、人民代表、环境被污染代表或消费者代表等相关人员参加庭审活动,听取公众意见;另一种方式可以建立公众参与奖励机制,确定公众参与、公众意见被采纳等不同等级的不同的奖励标准,吸引更多公众参与到民事公益诉讼中。当然,也可以由法院主动采用调查问卷、开展交流会、网络互动问答等多种方式,引导公众参与到民事公益诉讼调解。同时也可以设立意见收集箱、网络留言板、院长信箱等方式吸纳公众的反馈意见。在常州市环境公益协会诉储某某及常州博世尔物资再生利用有限公司等单位环境污染一案中,法院要求鉴定机关出具多套环境修复方案提前予以公示,并在指定日期及时以调查问卷的形式接受群众的反馈意见,以公众接受度高的方案作为合议庭判定损失和处理纠纷的重要参考,取得了良好的实效。法院在本案中的创新与突破,与理论界关于民事公益诉讼调解制度适用的思考基本一致。

???? (三)明确法院审查调解协议的内容和标准

?????? ?法院对调解协议“是否损害公共利益”的司法审查包括两个方面的内容:一是“法院依职权对调解协议的司法审查+公众提出异议的审查”模式;二是“公众未提出异议+法院依职权对调解协议的司法审查”。法院对调解协议的审查是依职权的全面审查,该审查既要审查调解协议的合法性,也要充分审查社会公众的反馈意见。

?????? 1.对案件事实的审查。《民事诉讼法》第93条规定,人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。对于民事公益诉讼案件调解,前提是符合民事诉讼案件调解的条件,即事实清楚、是非分明。但是前面提到的特殊情形是例外,即事实难以查清或者取证成本巨大的情况下,可以调解结案。事实不清就没办法适用法律,调解就失去了基准,调解的双方难以对调解事宜达成共识,且公共利益受损的情况容易发生。在龙泉市人民检察院建议龙泉市环保局对徐某某污染环境案进行磋商,因鉴定意见难以出具,此时行政部门与被告进行磋商确定赔偿金额,也应当在出具专家意见或者评估报告等证据之后才能进行调解。

???????? 2.对调解协议的合法性审查。《民事诉讼法》第96条规定,调解达成协议,必须双方自愿,不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。当民事公益诉讼调解协议的内容违反法律规定时,人民法院不得出具调解书。“合法”应当解释为不触及法律的底线,也就是不违反法律的基本原则,不违反法律的强制性规定。据此,人民法院审查调解协议的合法性,应当重点围绕“是否违反法律强制性规定”“是否明确违背鉴定意见”“是否明显违背市场价值与价格”“公益损害及其赔偿金额计算是否有明确遗漏”“公益损害及其赔偿金额计算方法是否明确错误”等内容展开。

?????? 3.对公众意见的评判与采纳。法院应当建立公众意见反馈机制,尤其是对社会公众意见不予采纳的情况,人民法院应当充分说明理由,并向社会公开。甚至有学者认为,无论在什么情况下,法院均应对公众意见的采信情况做出必要说明。如果社会公众提出了足以影响调解协议结果的异议,或有证据表明公益诉讼起诉人滥用处分权,达成了损害公益的调解协议时,法院应主动恢复法庭调查程序,组织双方举证质证,必要时还可依职权调查取证,依法作出判决。如果社会公众对调解协议无异议或异议不影响案件的最终处理结果,法院则可以只进行形式审查。